Externe aansprakelijkheid

Naast aansprakelijkheid tegenover de onderneming zelf komt het ook vaak voor dat een buitenstaander die bij de onderneming is betrokken – bijvoorbeeld een schuldeiser, een leverancier of een afnemer, de fiscus of het UWV – een bestuurder aansprakelijk stelt.

Ook dat is complexe materie die de bestuurder van verschillende kanten bedreigt, bijvoorbeeld in de volgende gevallen:
• aansprakelijkheid in de oprichtingsfase van de onderneming;
• rechtstreeks onrechtmatig handelen tegenover een derde;
• een misleidende voorstelling maken van de toestand van de onderneming;
• aansprakelijkheid van de bestuurder in faillissement van de onderneming;
• aansprakelijkheid van de bestuurder voor achterstallige belastingen en premies.

Aansprakelijkheid in de oprichtingfase
Indien bij het starten van een onderneming een vennootschap wordt opgericht, moet ten aanzien van die vennootschap aan bepaalde formaliteiten worden voldaan. Zo moet de vennootschap door middel van een notariële akte worden opgericht en moet u een “verklaring van geen bezwaar” van het Ministerie van Justitie hebben verkregen. De vennootschap moet worden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en u moet een bepaald minimum kapitaal op de aandelen in uw vennootschap storten.

In deze oprichtingsfase, dus vóórdat uw onderneming een volledige vennootschap is en alle formaliteiten zijn afgerond, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen van de vennootschap in oprichting. Dat wil zeggen dat de bestuurders aansprakelijk kunnen worden gesteld als de opgerichte vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Dit kan zelfs indien de bestuurders níet de oprichters waren en indien zij in de veronderstelling verkeerden dat hun inschrijving als bestuurder in het Handelsregister al had plaatsgevonden.

Bent u van plan bij het oprichten van een onderneming gebruik te maken van een vennootschap of een andere rechtspersoon, dan is het zaak daarover deskundig advies in te winnen, om te voorkomen dat u tijdens of na de oprichting met onaangename gevolgen wordt geconfronteerd. Of wellicht hebt u gehandeld met een vennootschap in oprichting (die verplicht is de letters ‘B.V. i.o.’ op haar briefpapier te gebruiken) die haar verplichtingen tegenover u niet nakomt. Ook dan heeft u deskundig advies nodig.

Onrechtmatige daad
Bestuurders kunnen ook aansprakelijk zijn als ze zich rechtstreeks onzorgvuldig hebben gedragen jegens derden. Een aantal sprekende voorbeelden van onrechtmatig handelen waarvoor bestuurders persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden, zijn de volgende praktijkgevallen:
• Als een bestuurder namens de vennootschap verplichtingen aangaat, terwijl hij moest weten dat de vennootschap die verplichtingen niet na zou kunnen komen en ter zake ook geen verhaal zou bieden, dan kan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn.
• Als de bestuurder betalingsonwil toont of selectieve betalingen verricht, dat wil zeggen als hij bepaalde schuldeisers wel voldoet maar de schuld aan één bepaalde crediteur bewust onbetaald laat, dan kan hij ook persoonlijk aansprakelijk zijn.
• Als de bestuurder de vennootschap ertoe beweegt om een door de vennootschap aangegane overeenkomst niet na te komen, dat wil zeggen als de bestuurder bewust wanprestatie forceert en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, kan de bestuurder ook persoonlijk aansprakelijk zijn. Dat geldt zelfs als de bestuurder niet actief heeft gehandeld, maar passief toekeek terwijl de vennootschap wanprestatie pleegde. Nalaten in te grijpen kan ook tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden.

De onrechtmatige daad als grondslag voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen komt veel voor. Dat komt met name doordat de actie uit onrechtmatige daad in beginsel voor iedereen openstaat, zolang de bewuste bestuurder maar rechtstreeks onzorgvuldig heeft gehandeld tegenover de persoon die schade lijdt en de vordering niet is verjaard.

Maar niet alleen bestuurders en commissarissen, ook andere functionarissen in ondernemingen kunnen te maken krijgen met aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Met name aandeelhouders die zich intensief bemoeien met het beleid van de onderneming waarin ze participeren lopen het risico (mede) aansprakelijk te zijn voor schade die derden – bijvoorbeeld schuldeisers – lijden. Wel is dan nodig dat de aandeelhouder rechtstreeks onzorgvuldig heeft gehandeld tegenover schuldeisers van de onderneming. De Ceteco-uitspraak laat op dat punt duidelijk zien dat aandeelhouders die weliswaar kennis dragen van alle ins en outs van de onderneming, maar die desondanks nalaten in te grijpen terwijl het vermogen van de onderneming structureel wordt uitgehold, rechtstreeks aansprakelijk kunnen zijn tegenover schuldeisers van de onderneming.

 

Alle bestuurders en commissarissen maar ook aandeelhouders en andere betrokkenen kunnen vroeg of laat met een aansprakelijkstelling wegens onrechtmatige daad te maken krijgen. Bent u bestuurder van een rechtspersoon, dan is het zaak dat u zich deskundig laat adviseren over de risico’s en de mogelijkheden om aansprakelijkstelling te vermijden of te beperken. Wordt u aansprakelijk gesteld, dan hebt u een deskundige procesadvocaat nodig. Of wellicht bent u zelf benadeeld door onrechtmatig handelen van een bestuurder van een rechtspersoon en wilt u uw schade op die bestuurder verhalen.

Misleidende voorstelling van de toestand van het bedrijf
Als de financiële toestand van een onderneming misleidend wordt voorgesteld, bijvoorbeeld omdat de jaarrekening of het jaarverslag gegevens bevat die niet kloppen, kunnen buitenstaanders daardoor schade lijden. Stel bijvoorbeeld dat buitenstaanders op de jaarrekening afgaan en daardoor investeringen doen die niet verantwoord waren. U kunt daarbij denken aan de aandeelhouder die op de jaarcijfers is afgegaan en aandelen heeft gekocht die later veel minder waard blijken te zijn. Of de leverancier die dacht dat hij te maken had met een florerend bedrijf, terwijl hij achteraf met onbetaalde facturen is blijven zitten. In dat geval kunnen bestuurders van het bedrijf aansprakelijk zijn voor de misleidende financiële stukken en de schade die derden daardoor lijden.

De jaarrekening wordt traditioneel beschouwd als taaie materie. Toch krijgt elke onderneming en ondernemer ermee te maken. Het opmaken van de jaarrekening is de verantwoordelijkheid van het bestuur. Gaat het mis, dan kunnen advocaten van Borsboom & Hamm N.V. u bijstaan. Waar nodig werken zij daarbij samen met deskundigen van andere specialismen, zoals registeraccountants en belastingkundigen. Ook als u zelf bent afgegaan op financiële stukken van een onderneming die achteraf niet blijken te kloppen, kunnen advocaten van Borsboom & Hamm N.V. u voorzien van deskundig advies over de mogelijkheden om uw schade te verhalen.

Aansprakelijkheid bij faillissement (WBF)
Iedereen die bij een onderneming is betrokken, hoopt dat het de onderneming altijd goed zal gaan. Als het echter mis gaat, kan het bedrijf failliet gaan. Niet alleen voor bestuurders en commissarissen, maar ook voor alle (andere) personen die zich intensief met het beleid van de onderneming hebben bemoeid, geldt dat zij in het geval van een faillissement te maken kunnen krijgen met een aansprakelijkstelling door de curator van het bedrijf. Die aansprakelijkheid strekt zich in principe uit tot het gehele tekort in faillissement; een bedrag dat al snel zeer aanzienlijk kan oplopen. De curator onderwerpt het gedrag van de bij de onderneming betrokken personen in (in ieder geval) de drie jaar voorafgaand aan het faillissement aan een nauwgezet onderzoek. Komt uit dat onderzoek naar voren dat een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, en blijkt dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement, dan zal de curator het tekort in de faillissementsboedel op de bestuurder te verhalen. Dat inmiddels decharge is verleend aan de bestuurders, staat aan die aansprakelijkheid niet in de weg.

Niet alleen (voormalige) bestuurders en commissarissen, maar iedereen die binnen het bedrijf een behoorlijke “vinger in de pap” heeft gehad en die het beleid binnen het bedrijf mede heeft bepaald, kan aansprakelijk worden gesteld. Dat kunnen aandeelhouders zijn, maar bijvoorbeeld ook accountants die te stevig op de stoel van de ondernemer zijn gaan zitten. Ten onrechte wordt vaak gedacht dat men als aandeelhouder nooit aansprakelijk kan zijn. Indien men zich te intensief met de gang van zaken in de onderneming heeft bemoeid, heeft men ook als aandeelhouder te maken met een reëel aansprakelijkheidsrisico. De volgende praktijkvoorbeelden illustreren gevallen waarin iemand als feitelijk beleidsbepaler zou kunnen worden aangemerkt:
• Als iemand de contacten met de bank, met de accountant en met de Belastingdienst onderhoudt;
• Als iemand loonafspraken met de werknemers maakt;
• Als iemand opdrachten geeft aan administratief personeel van de onderneming;
• Als iemand zich bezighoudt met het aanstellen en ontslaan van personeel;
• Als iemand onderhandelt met (potentiële) opdrachtgevers van de vennootschap;
• Als iemand de aangifte omzetbelasting doet en de melding van betalingsonmacht et cetera verzorgt;
• Als een aandeelhouder op de hoogte is van alle ins en outs van de bedrijfseconomische situatie van de onderneming, in de gelegenheid is om (via aandeelhoudersbesluiten of anderszins) de situatie te beïnvloeden en moet vermoeden dat de onderneming niet meer aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen, maar desalniettemin nalaat om in te grijpen.

Kortom: bij de vraag of iemand als feitelijk beleidsbepaler (en voor zijn aansprakelijkheid dus als bestuurder) wordt aangemerkt, gaat het altijd om de omstandigheden van het geval. Als vuistregel geldt dat hoe indringender en langduriger iemand zich met de gang van zaken of het beleid van de onderneming bemoeit, hoe groter de kans is dat hij aansprakelijk wordt gesteld als de onderneming failliet gaat.

 

Bestuurders, commissarissen en de hiervoor beschreven feitelijk beleidsbepalers kunnen aansprakelijk worden gesteld als ze het bedrijf kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd. Dat is vrijwel altijd zo als er sprake is van opzet en fraude, maar ook als men de onderneming roekeloos of onverantwoord heeft bestuurd, kan aansprakelijkheid om de hoek komen kijken. Er moet, met andere woorden, sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

In principe moet de curator het bewijs leveren dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is en moet hij aannemelijk maken dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er zijn echter gevallen waarin de bewijslast wordt omgedraaid. Dat betekent dat niet de curator het onbehoorlijk bestuur moet bewijzen, maar dat de bestuurder moet bewijzen dat er sprake is van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan de onbehoorlijke taakvervulling. Deze aanzienlijke verslechtering van de positie van de aansprakelijk gestelde bestuurder kan zich in twee gevallen voordoen, namelijk als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting om een deugdelijke boekhouding te voeren of als het bestuur de jaarrekeningen niet tijdig, dat wil zeggen uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar, heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Heeft het bestuur zich aldus gedragen, dan valt aan de kwalificatie ‘onbehoorlijk bestuur’ niet meer te tornen. Het bestuur kan zich dan nog slechts verdedigen door aannemelijk te maken dat het onbehoorlijk bestuur géén belangrijke oorzaak was van het faillissement.

Als een bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is, én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden, is hij niet aansprakelijk. In de praktijk is dat een behoorlijke opgave, waarbij een nauwkeurige analyse van de gang van zaken en deskundige bijstand door een ervaren procesadvocaat vereist is.

Aansprakelijkheid voor niet afgedragen belastingen en premies (WBA)
In bepaalde gevallen kunnen bestuurders en feitelijk beleidsbepalers ook aansprakelijk zijn tegenover de fiscus. Die aansprakelijkheid kan zich verwezenlijken als de vennootschap haar belasting- en premieschulden niet heeft voldaan en als sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door deze bestuurders of feitelijk beleidsbepalers.

Als een onderneming de belastingschulden en premies volksverzekeringen niet op tijd kan voldoen, moet de onderneming van die betalingsonmacht meteen melding doen bij de fiscus. Voor de premies werknemersverzekeringen die niet binnen de betalingstermijn kunnen worden betaald, moet eveneens meteen melding worden gedaan aan het UWV. Gaat het om bijdragen ter zake van verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, dan moet de melding plaatsvinden aan het pensioenfonds. Een melding van betalingsonmacht bij één van deze instanties geldt niet tevens als melding bij de andere. Dat wordt wel vaak gedacht. Iedere betrokken instantie moet dus zelf door de vennootschap op de hoogte worden gesteld van de betalingsonmacht. Dat kan mondeling of schriftelijk, als maar duidelijk blijkt om welke schulden het gaat en wat de oorzaken zijn van het uitblijven van betaling. Er kan gebruik worden gemaakt van het zogenaamde meldingsformulier, dat bij de uitvoeringsinstanties verkrijgbaar is.

Als de onderneming de fiscus, het UWV en het pensioenfonds meteen heeft ingelicht toen bekend werd dat de belastingschulden, premies werknemersverzekeringen/volksverzekeringen of pensioenpremies niet zouden kunnen worden betaald, dan is het voor de fiscus, het UWV en het pensioenfonds moeilijker om bestuurders persoonlijk aansprakelijk te stellen. In dat geval is het aan de fiscus, het UWV of het pensioenfonds om te bewijzen dat het uitblijven van betaling van de belasting- en premieschulden het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan de melding, terwijl dat onbehoorlijk bestuur te wijten moet zijn aan de desbetreffende bestuurder. Voor het begrip onbehoorlijk bestuur kunt u de voorbeelden bij de WBF raadplegen. Als de melding van betalingsonmacht niet of niet juist is gedaan, bijvoorbeeld omdat er gegevens ontbreken, dan mag de uitvoeringsinstelling ervan uitgaan dat er onbehoorlijk is bestuurd. Het is dan voor de bestuurder veel moeilijker om onder de aansprakelijkstelling uit te komen.

Soms kan het in het belang van zowel de bestuurder als van de fiscus of het UWV zijn niet over de aansprakelijkheid van de bestuurder te procederen. De vraag of de bestuurder aansprakelijk is, ligt namelijk in veel gevallen niet zo eenvoudig. Vaak is pas na uitvoerig onderzoek duidelijk waar de fouten precies liggen en wie daarvoor aansprakelijk is. Het komt dan ook regelmatig voor dat er een schikking wordt getroffen met de uitvoeringsinstelling. De bestuurder betaalt dan bijvoorbeeld slechts een gedeelte van de schuld en wordt voor de rest uit zijn aansprakelijkheid tegenover de uitvoeringinstelling ontslagen. Het voordeel van een schikking is dat de kosten, moeite en risico’s van een procedure bij de rechter worden vermeden.