Responsabilité externe

Parallèlement à la responsabilité vis à vis de l’entreprise elle-même, il arrive également souvent qu’un tiers ayant des relations avec l’entreprise – par exemple un créancier, un fournisseur ou un client, le fisc ou la caisse de sécurité sociale (UWV, Uitvoeringsinstituut WerknemersVerzekeringen) – mette en cause la responsabilité d’un dirigeant. Il s’agit là aussi de sujets complexes qui guettent le dirigeant de plusieurs manières, par exemple dans les cas suivants :
• responsabilité dans la phase de création de la société ;
• actes directement illégitimes à l’encontre d’un tiers ;
• représentation trompeuse de la situation de l’entreprise ;
• responsabilité du dirigeant en cas de faillite de l’entreprise ;
• responsabilité du dirigeant pour retards dans le paiement de taxes et de cotisations.

Responsabilité dans la phase de création de la société
Si une société est créée au démarrage de l’entreprise, certaines formalités sont à observer en ce qui concerne la société. La société doit être érigée par acte notarié, et vous devez avoir obtenu une « déclaration d’absence d’objection » de la part du Ministère de la Justice. La société doit être inscrite au Registre du Commerce et vous devez verser un capital minimum déterminé sur les actions de votre société.

Au cours de cette phase de création, donc avant que votre entreprise ne soit pleinement une société et que toutes les formalités n’aient été accomplies, les dirigeants sont solidairement responsables du respect des obligations de la société en création. Ce qui veut dire que la responsabilité des dirigeants est engagée si la société créée ne respecte pas ses obligations. Ceci est possible même si les dirigeants n’étaient pas les créateurs et s’ils pensaient que leur inscription au Registre du Commerce en tant que dirigeants avait déjà été faite.

Si vous avez l’intention de créer une société ou une autre personne morale pour créer votre entreprise, il est utile d’obtenir les conseils d’un expert sur ces questions, afin d’éviter d’être confronté, pendant ou après la création, à des conséquences fâcheuses. Ou peut-être avez-vous fait des affaires avec une société en cours de création (laquelle est obligée de mentionner les lettres’B.V. i.o.’ [Besloten Vennootschap in oprichting – S. à r.l. en création] sur son papier à en-tête) qui ne respecte pas ses obligations envers vous. Dans ce cas également vous avez besoin des conseils d’un expert.

Acte illégitime
La responsabilité des dirigeants peut également être engagée s’ils ont agi directement de manière négligente vis à vis de tiers. Les cas tirés de la réalité énumérés ci-dessous sont des exemples significatifs d’agissements illégitimes pouvant entraîner la mise en cause de la responsabilité personnelle des dirigeants.
• Si un dirigeant accepte des obligations au nom de la société, alors qu’il était censé savoir que la société serait incapable de satisfaire à ces obligations et qu’elle ne pourrait pas offrir un recours en la matière, ce dirigeant peut être personnellement responsable.
• Si un dirigeant fait preuve de mauvaise volonté en matière de paiements, ou s’il effectue des paiements sélectifs, c’est à dire qu’il règle certains créanciers tout en omettant consciemment de payer sa dette envers un créancier en particulier, il peut également être personnellement responsable.
• Si un dirigeant fait en sorte que la société ne respecte pas un contrat signé par cette société, c’est à dire que ce dirigeant impose consciemment une non-exécution, moyennant quoi la contrepartie de la société subit un préjudice, ce dirigeant peut également être personnellement responsable. Ceci s’applique même si le dirigeant n’a pas agi activement, mais est resté consciemment passif tandis que la société se rendait coupable d’une non-exécution. Ne pas intervenir peut également entraîner une mise en cause de la responsabilité personnelle.
L’acte illégitime pris comme fondement de la responsabilité personnelle des dirigeants et des administrateurs est très loin d’être rare. La raison en est notamment que l’action en justice pour acte illégitime est en principe ouverte à tous, dès l’instant que le dirigeant concerné a agi directement avec négligence envers la personne qui subit un préjudice, et que la créance n’est pas prescrite.

Ce ne sont pas seulement les dirigeants et les administrateurs qui peuvent avoir affaire à une responsabilité pour agissement illégitime, mais aussi d’autres agents de l’entreprise. Notamment les actionnaires qui s’occupent de manière intensive de la politique de l’entreprise dans laquelle ils ont des parts courent le risque d’être (co)responsables des préjudices subis par des tiers, par exemple des créanciers. Il est alors toutefois nécessaire que ces actionnaires aient agi directement de manière négligente vis à vis de créanciers de l’entreprise. Le jugement récent prononcé dans l’affaire Ceteco montre clairement sur ce point que les actionnaires qui certes, ayant connaissance de tous les tenants et aboutissants de la société, négligent néanmoins d’intervenir tandis que le patrimoine de l’entreprise est structurellement érodé, peuvent être directement responsables vis à vis des créanciers de l’entreprise.

 

Tous les dirigeants et administrateurs, mais aussi les actionnaires et d’autres personnes concernées peuvent, tôt ou tard, être confrontés à une mise en cause de leur responsabilité en raison d’actes illégitimes. Etes-vous dirigeant d’une personne morale ? Il est alors utile que vous obteniez les conseils d’un expert sur les risques et sur les possibilités d’éviter ou de limiter les mises en cause de votre responsabilité. Votre responsabilité a t elle été mise en cause ? Alors vous avez besoin d’un avocat plaideur compétent. Ou peut-être avez-vous personnellement subi un préjudice du fait d’actes illégitimes d’un dirigeant d’une personne morale et souhaitez-vous obtenir un dédommagement de la part de ce dirigeant.

Représentation trompeuse de la situation de l’entreprise
Si une représentation trompeuse est faite de la situation financière de l’entreprise, par exemple, si les comptes annuels ou le rapport moral et financier contiennent des données inexactes, des tiers pourraient en subir des préjudices. Supposez, par exemple, que des tiers se fient aux comptes annuels et effectuent sur leur base des investissements qui n’étaient pas justifiés. Vous pouvez imaginer un actionnaire qui s’est fié aux chiffres annuels et qui a acheté des actions qui se sont avérées plus tard comme ayant une valeur bien moindre. Ou bien un fournisseur qui pensait avoir affaire à une entreprise florissante, mais qui s’est retrouvé avec des factures impayées entre les mains. Dans un tel cas, les dirigeants de l’entreprise peuvent être tenus responsables des états financiers trompeurs et des préjudices que des tiers en ont subis.

Les comptes annuels sont traditionnellement considérés comme une affaire difficile. Pourtant, tout dirigeant ou entreprise y est confronté. L’établissement des comptes annuels relève de la responsabilité de l’équipe dirigeante. Si quelque chose ne va pas, les avocats de la société Borsboom & Hamm N.V. peuvent vous assister. Le cas échéant, ils collaboreront avec des personnes compétentes en d’autres spécialités, telles que des experts-comptables ou des conseillers fiscaux. De même, si c’est vous qui vous êtes fié aux états financiers d’une entreprise qui se sont avérés erronés par la suite, les avocats de la société Borsboom & Hamm N.V. peuvent vous prodiguer des conseils sur les possibilités d’obtenir des dédommagements.

Responsabilité en cas de faillite (WBF – Loi sur la responsabilité des dirigeants en cas de faillite)
Toute personne concernée par une entreprise espère que tout se passera toujours bien pour elle. Si toutefois quelque chose tourne mal, l’entreprise pourrait faire faillite. Ce ne sont pas seulement les dirigeants et les administrateurs, mais aussi toutes les (autres) personnes qui ont pris part de manière intensive à la gestion de l’entreprise, qui sont susceptibles de faire l’objet d’une mise en cause de leur responsabilité par le syndic de l’entreprise dans le cas d’une faillite. En principe, cette responsabilité s’étend à l’ensemble du déficit de faillite – montant qui peut rapidement prendre des proportions considérables. Le syndic soumet à un examen minutieux le comportement des personnes concernées par l’entreprise pendant (dans tous les cas) les trois ans précédant la faillite. Si cet examen révèle qu’un dirigeant a rempli sa mission de manière fautive, et qu’il apparaît qu’une gestion défaillante est une origine importante de la faillite, le syndic tentera de se dédommager du déficit de la faillite sur ce dirigeant. Qu’un quitus ait entre-temps été donné aux dirigeants n’est pas un obstacle à cette responsabilité.

Ce ne sont pas seulement les (anciens) dirigeants et administrateurs, mais aussi toute personne qui a eu une autorité significative et qui a participé à la détermination de la politique de l’entreprise, qui peuvent faire l’objet de la mise en cause de leur responsabilité. Cela peut concerner des actionnaires, mais aussi, par exemple des comptables externes qui ont trop souvent pris la place d’un dirigeant. On pense souvent, à tort, qu’on ne peut jamais être responsable comme actionnaire. Or, si on s’est occupé de manière trop intensive de la gestion de l’entreprise, on court aussi, comme actionnaire, un vrai risque lié à la responsabilité. Les exemples réels suivants illustrent des cas où quelqu’un pourrait être qualifié comme le responsable de fait de la politique de l’entreprise.
• Lorsque quelqu’un se charge des contacts avec la banque, avec l’expert comptable et les services fiscaux ;
• Lorsque quelqu’un passe des accords salariaux avec les collaborateurs ;
• Lorsque quelqu’un donne des instructions au personnel administratif de l’entreprise ;
• Lorsque quelqu’un se charge du recrutement et du licenciement du personnel ;
• Lorsque quelqu’un négocie avec les clients (potentiels) de la société ;
• Lorsque quelqu’un effectue la déclaration de TVA et qu’il assure la notification d’incapacité de payer et cætera ;
• Lorsqu’un actionnaire est au courant de tous les détails de la situation économique de l’entreprise, qu’il dispose de la possibilité (au travers de décisions des actionnaires ou d’autres moyens) d’exercer une influence sur la situation et qu’il doit bien se douter que l’entreprise ne pourra plus satisfaire à ses obligations, mais qui toutefois néglige d’intervenir.

 

En résumé, pour savoir si quelqu’un est à considérer comme auteur de fait de la politique (par rapport à sa responsabilité en tant que dirigeant), le débat porte toujours sur les circonstances du cas d’espèce. Le principe de base est le suivant : plus la manière dont quelqu’un s’est occupé des affaires ou de la gestion de l’entreprise est insistante et prolongée dans le temps, plus la probabilité sera grande que sa responsabilité sera mise en cause si l’entreprise fait faillite.

La responsabilité des dirigeants, administrateurs et auteurs de fait de la politique décrite ci-dessus peut être mise en cause s’ils ont manifestement dirigé l’entreprise de manière fautive. C’est pratiquement toujours le cas s’il y a propos délibéré et fraude, mais aussi lorsque l’entreprise a été dirigée de manière imprudente ou irresponsable la responsabilité pourra entrer en ligne de compte. En d’autres termes, il faut qu’il ait été question de gestion manifestement fautive.

En principe, il revient au syndic d’apporter la preuve de la gestion manifestement fautive, et il doit établir de manière convaincante que la gestion fautive est une cause importante de la faillite. Il existe toutefois des cas où la charge de la preuve est inversée. Cela signifie que ce n’est plus au syndic d’apporter la preuve de la gestion fautive, mais au dirigeant d’apporter la preuve que c’est une autre cause importante qui est à l’origine de la faillite plutôt que l’accomplissement fautif de sa mission. Cette détérioration considérable de la situation du dirigeant dont la responsabilité est mise en cause peut se produire dans deux cas, à savoir, si l’équipe de direction n’a pas respecté son obligation de tenir des comptes fiables, ou si les dirigeants n’ont pas déposé les livres auprès de la Chambre de Commerce dans les délais prévus, c’est à dire au plus tard treize mois après la fin de l’exercice comptable. Si les dirigeants se sont comportés ainsi, la qualification de « gestion fautive » n’est plus à prouver. L’équipe dirigeante ne pourra plus alors se défendre qu’en établissant de manière convaincante que la gestion fautive n’a pas été une cause importante de la faillite.

Si un dirigeant apporte la preuve que l’accomplissement fautif de sa mission par l’équipe dirigeante ne saurait lui être imputée, et qu’en outre il n’a pas été négligent dans la prise de mesures destinées à écarter les conséquences de la gestion fautive, sa responsabilité n’est plus engagée. Dans la pratique il s’agit d’une tâche considérable nécessitant une analyse détaillée de la marche des affaires et l’assistance compétente d’un avocat expérimenté.

Responsabilité en cas de non-paiement de taxes et de cotisations (WBA – Loi sur la responsabilité des dirigeants)
Dans certains cas, la responsabilité des dirigeants et des auteurs de fait de la politique de l’entreprise peut également être engagée vis à vis du fisc. Cette responsabilité peut entrer en jeu si la société n’a pas réglé ses dettes fiscales ou sociales, et si la « gestion manifestement fautive » de ces dirigeants ou auteurs de fait a été établie.

Si une entreprise est dans l’incapacité de régler en temps et en heure ses dettes fiscales et sociales, elle doit notifier immédiatement les services fiscaux de cette incapacité de payer. En ce qui concerne les cotisations sociales qui ne peuvent pas être réglées dans les délais, il faut également en notifier immédiatement l’UWV (Caisse de sécurité sociale). S’il s’agit de montants relatifs à une participation obligatoire à un fonds de pension d’entreprise, la notification doit être faite auprès de cet organisme. La notification d’une incapacité de paiement auprès l’un de ces organismes ne vaut pas notification auprès d’un autre. C’est pourtant ce que l’on pense souvent. Chaque organisme concerné doit être mis au courant individuellement par la société de son incapacité de paiement. Il est possible de le faire oralement ou par écrit, du moment qu’il soit clair de quelles dettes il s’agit et quelles causes sont à l’origine du non-paiement. Il est possible d’utiliser le formulaire de notification disponible auprès de chaque organisme collecteur.

Si l’entreprise a immédiatement informé les services fiscaux, l’UWV et le fonds de pension, dès qu’elle a su qu’elle ne serait pas en mesure de régler ses dettes fiscales et ses cotisations sociales (salariales et générales) ou ses cotisations au fonds de pension, il sera plus compliqué pour le fisc, l’UWV ou le fonds de pension de mettre en cause la responsabilité personnelle de dirigeants. Dans ce cas, ce sera au fisc, à l’UWV ou au fonds de pension d’apporter la preuve que le non-paiement des dettes fiscales et sociales est la conséquence d’une « gestion manifestement fautive » au cours de la période de trois ans précédant la notification, cette gestion fautive devant être imputable au dirigeant concerné. En ce qui concerne le concept de gestion fautive, vous pouvez consulter les exemples sur le site WBF (Loi sur la responsabilité des dirigeants en cas de faillite). Si la notification de l’incapacité de paiement n’a pas été faite ou a été faite incorrectement, par exemple parce que certains renseignements sont absents, l’organisme collecteur peut partir du principe qu’il y a eu gestion fautive. Il est alors beaucoup plus difficile pour le dirigeant d’échapper à la mise en cause de sa responsabilité.

Il arrive parfois que ce soit dans l’intérêt, ni du dirigeant, ni du fisc ou de l’UWV d’agir en justice sur la responsabilité du dirigeant. Car dans de nombreux cas, savoir si le dirigeant est effectivement responsable n’est pas si simple. Souvent, ce n’est qu’après un examen minutieux qu’il sera clair où les fautes se sont situées précisément, et qui en porte la responsabilité. Il arrive donc régulièrement qu’un arrangement soit trouvé avec l’organisme collecteur. Le dirigeant ne paiera alors qu’une partie de la dette par exemple, tout en étant relevé du reste de sa responsabilité envers l’organisme collecteur. L’avantage d’un tel arrangement est que les frais, les efforts et les risques d’une procédure devant le juge sont évités.